吳哥窟

　　既然互聯網行業都遵守這樣的協議，就應該把它看作行業慣例，在民事法律ssd固態硬碟的適用中就有習慣的效力
　　□楊立新
　　民法領域，法律適用的原則是有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。褐藻糖膠上個世紀30年代民國制定的民法典，就規定了這個原則。雖然1949年以來制定的民法單行法，包括民法通則，都沒有規定這樣的法律適用原則，不過，在制定物權法的時候，在相鄰關係的部分，規定了習慣的適用，這是1949年以來，中國民法第一次明確提到習慣的適用。
　　在當前的司法實踐中，法律沒有具體規定的情形是比較常見的。這不僅是因為我國民法尚未健全，即使將來民法健全了，對某些問題也會出現法律空白，需要習慣和法理填補。法院在裁判時，如果出現法律沒有規定的問題，法官比較敢用法理裁判，但不敢依據習慣進行裁判。這種情形實際上與民法的適用原則是相反的，依照法律適用原則，應當有法律依法律，無法律依習慣，沒有習慣的時候，才是適用法理。我們的法官只敢依據法理，不敢依據習慣，就是對習慣填補法律空白的輕視和不理解。不過，有一個值得欣慰的現象是，現在有很多法院在探討習慣的適用問題，尤其是江蘇省的一些法院正在搞試點，也就是進行用習慣作為裁判依據的探索，並且有了比較成熟的經驗，也有較多的案例積累。這樣在實踐中不斷積累，將來在制定民法總則的時候，就能夠將有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理的法律適用原則確定下來。因此，在目前的司法實踐中，應該用習慣填補法律空白，作為裁判的依據，這並不是一個特預防癌症別難的問題，而是一個可以接受的法律適用方法。
　　習慣應該怎麼理解?習慣應當是在社會生活中長期使用，被承認具有相當的指導性的通常做法。例如，社會生活中大家願意遵守的共同生活規則，就可以作為習慣，對這個問題法律沒有規定的時候，就可以將這樣的固態硬碟習慣作為裁判依據。在經濟生活中，那些行業慣例、商業慣例，都可以是習慣，能夠發揮補充法律不足的作用。應當看到，行業慣例、商業慣例往往具有更大的規範性，比一般的民事生活慣常做法更具有習慣的特點。
　　在互聯網行業中，台東民宿這個問題更加明顯。互聯網行業是一個新興領域，技術發展日新月異，法律只能跟在後邊，無法預見互聯網行業及其技術的發展，具有嚴重的滯後性。甚至可以說，互聯網行業一直就是在沒有現成法律規則的情況下發展起來的。在這種情況下，行業慣例起到的作用可能就更加強大，具有更重要的作用。在互聯網的法治建設上，法律制度一直是跟著互聯網的發展走。立法者要想把一個問題看明白、想明白，然後作出規範，再通過程序形成法律，這需要相當長的時間。我們必須承認，互聯網的法治建設是比較落後的，沒有法律又沒有法規、規章，因而商業慣例起到非常重要的作用。在法律沒有具體規定的情況下，互聯網行業的商家都認可遵守這樣的行業慣例，那麼當發生了問題、出現了爭議急需加以解決的時候，按照有法律用法律、無法律依習慣的法律適用原則，被大家認可行業慣例就可以作為這類糾紛的裁斷依據，定分止爭。
　　法院在審理涉及機器人(或曰爬蟲)抓取互聯網網頁爭議的案件時，沒有明確的法律規定，法規、規章也都沒有，那麼按照什麼樣的規範來確認誰的行為是對的，誰的行為是不對的，這必須有所依循，那就按大家都遵守的行業慣例確定的規則，把這作為廣義的法律淵源，按照這個規則裁斷，符合這個行業慣例的行為就是正當的，不符合行業慣例的就是不正當的行為。在此基礎上看，Robots協議已成為行業習慣，大家都認可、遵守這種協議，既然互聯網行業都遵守這樣的協議，就應該把它看作行業慣例，在民事法律的適用中就有習慣的效力。
　　違反商業慣例的行為，具有違法性，具體如何定性呢?是否可依反不正當競爭法的規定認定是不正當競爭行為呢?我認為，可以認定為不正當競爭行為，也可以直接認定為侵權行為。違反Robots協議的行為，就是竊取一個網站的資源，與盜竊有一定的相似性。盜竊在民法上是侵犯財產權，違反保護他人所有權的義務。在互聯網中，不遵守Robots協議約定的規則，比如把其他人整理好的東西，拿過來作為自己的東西，當然是侵權行為。
　　應該看到，這樣的行為符合侵權責任法第六條第一款規定的過錯責任，違反行業慣例，具有違法性，受害一方有損害事實，違法行為與損害結果有直接因果關係，而且侵權人主觀上有故意，至少也有過失，具備主觀要件，這就符合侵權責任構成要件的要求，應當追究其侵權責任。這種情況判斷起來並不是特別難，雖然技術的問題我們不一定懂，但這樣的規則是適用的。按照這樣的思路考慮，被侵權的網站就享有侵權損害賠償的請求權，法院應當予以支持。
　　(作者為民商法國家人文社科重點研究基地主任、中國人民大學法學院教授)
　　（原標題：行業慣例能夠補充法律不足）