既然互聯網行業都遵守這樣的協議,就應該把它看作行業慣例,在民事法律ssd固態硬碟的適用中就有習慣的效力
  □楊立新
  民法領域,法律適用的原則是有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。褐藻糖膠上個世紀30年代民國制定的民法典,就規定了這個原則。雖然1949年以來制定的民法單行法,包括民法通則,都沒有規定這樣的法律適用原則,不過,在制定物權法的時候,在相鄰關係的部分,規定了習慣的適用,這是1949年以來,中國民法第一次明確提到習慣的適用。
  在當前的司法實踐中,法律沒有具體規定的情形是比較常見的。這不僅是因為我國民法尚未健全,即使將來民法健全了,對某些問題也會出現法律空白,需要習慣和法理填補。法院在裁判時,如果出現法律沒有規定的問題,法官比較敢用法理裁判,但不敢依據習慣進行裁判。這種情形實際上與民法的適用原則是相反的,依照法律適用原則,應當有法律依法律,無法律依習慣,沒有習慣的時候,才是適用法理。我們的法官只敢依據法理,不敢依據習慣,就是對習慣填補法律空白的輕視和不理解。不過,有一個值得欣慰的現象是,現在有很多法院在探討習慣的適用問題,尤其是江蘇省的一些法院正在搞試點,也就是進行用習慣作為裁判依據的探索,並且有了比較成熟的經驗,也有較多的案例積累。這樣在實踐中不斷積累,將來在制定民法總則的時候,就能夠將有法律依法律,無法律依習慣,無習慣依法理的法律適用原則確定下來。因此,在目前的司法實踐中,應該用習慣填補法律空白,作為裁判的依據,這並不是一個特預防癌症別難的問題,而是一個可以接受的法律適用方法。
  習慣應該怎麼理解?習慣應當是在社會生活中長期使用,被承認具有相當的指導性的通常做法。例如,社會生活中大家願意遵守的共同生活規則,就可以作為習慣,對這個問題法律沒有規定的時候,就可以將這樣的固態硬碟習慣作為裁判依據。在經濟生活中,那些行業慣例、商業慣例,都可以是習慣,能夠發揮補充法律不足的作用。應當看到,行業慣例、商業慣例往往具有更大的規範性,比一般的民事生活慣常做法更具有習慣的特點。
  在互聯網行業中,台東民宿這個問題更加明顯。互聯網行業是一個新興領域,技術發展日新月異,法律只能跟在後邊,無法預見互聯網行業及其技術的發展,具有嚴重的滯後性。甚至可以說,互聯網行業一直就是在沒有現成法律規則的情況下發展起來的。在這種情況下,行業慣例起到的作用可能就更加強大,具有更重要的作用。在互聯網的法治建設上,法律制度一直是跟著互聯網的發展走。立法者要想把一個問題看明白、想明白,然後作出規範,再通過程序形成法律,這需要相當長的時間。我們必須承認,互聯網的法治建設是比較落後的,沒有法律又沒有法規、規章,因而商業慣例起到非常重要的作用。在法律沒有具體規定的情況下,互聯網行業的商家都認可遵守這樣的行業慣例,那麼當發生了問題、出現了爭議急需加以解決的時候,按照有法律用法律、無法律依習慣的法律適用原則,被大家認可行業慣例就可以作為這類糾紛的裁斷依據,定分止爭。
  法院在審理涉及機器人(或曰爬蟲)抓取互聯網網頁爭議的案件時,沒有明確的法律規定,法規、規章也都沒有,那麼按照什麼樣的規範來確認誰的行為是對的,誰的行為是不對的,這必須有所依循,那就按大家都遵守的行業慣例確定的規則,把這作為廣義的法律淵源,按照這個規則裁斷,符合這個行業慣例的行為就是正當的,不符合行業慣例的就是不正當的行為。在此基礎上看,Robots協議已成為行業習慣,大家都認可、遵守這種協議,既然互聯網行業都遵守這樣的協議,就應該把它看作行業慣例,在民事法律的適用中就有習慣的效力。
  違反商業慣例的行為,具有違法性,具體如何定性呢?是否可依反不正當競爭法的規定認定是不正當競爭行為呢?我認為,可以認定為不正當競爭行為,也可以直接認定為侵權行為。違反Robots協議的行為,就是竊取一個網站的資源,與盜竊有一定的相似性。盜竊在民法上是侵犯財產權,違反保護他人所有權的義務。在互聯網中,不遵守Robots協議約定的規則,比如把其他人整理好的東西,拿過來作為自己的東西,當然是侵權行為。
  應該看到,這樣的行為符合侵權責任法第六條第一款規定的過錯責任,違反行業慣例,具有違法性,受害一方有損害事實,違法行為與損害結果有直接因果關係,而且侵權人主觀上有故意,至少也有過失,具備主觀要件,這就符合侵權責任構成要件的要求,應當追究其侵權責任。這種情況判斷起來並不是特別難,雖然技術的問題我們不一定懂,但這樣的規則是適用的。按照這樣的思路考慮,被侵權的網站就享有侵權損害賠償的請求權,法院應當予以支持。
  (作者為民商法國家人文社科重點研究基地主任、中國人民大學法學院教授)
  (原標題:行業慣例能夠補充法律不足)
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